28 Ottobre 2009
L’obbligo delle visite mediche preassuntive
Una delle questioni relative alle modifiche introdotte dal Decreto correttivo (D.Lgs. n. 106/2009) al D.Lgs. n. 81/2008 di cui meno si sente parlare è quella riguardante le visite mediche preassuntive…
Eppure si discute da almeno una ventina di anni tra gli addetti ai lavori della liceità o meno di queste visite a fronte del divieto sancito dall’articolo 5 dello Statuto dei lavoratori, dunque consentitemi un minimo di stupore se oggi vedo che nessuno dibatte dell’argomento quando, in passato, si sono scatenate vere proprie battaglie giudiziarie con tanto di innalzamento di barricate ideologiche. Di colpo, invece, pare che non gliene importi più a nessuno. Boh, valli a capire gli italiani…
Ma forse non è nemmeno ignavia, magari, semplicemente si tratta di un banale ripensamento da parte di coloro i quali ritenevano che le visite mediche preassuntive potessero essere uno strumento di discriminazione rivolto contro il lavoratore, una sorta di selezione eugenetica del mercato del lavoro.
Ciò che mi meraviglia ancor di più è il fatto che nessuno discuta dell’aspetto più rilevante della questione, ovvero che si sia passati dal divieto, all’obbligo di esecuzione di tali visite.
Forse proprio perché se ne è parlato così tanto in passato, i più sono stati colti di sorpresa, al punto da non averci fatto caso, ritenendo istintivamente che il legislatore si fosse limitato a rendere possibile ciò che prima era vietato.
Ma l’aspetto rilevante è proprio questo: le visite mediche preassuntive adesso sono obbligatorie… Ovviamente in tutti i casi in cui è prevista la sorveglianza sanitaria. Sono invece vietate in tutti gli altri casi, essendo tuttora in vigore l’art. 5 dello Statuto dei lavoratori.
L’obbligatorietà di tale adempimento discende, banalmente, dalla lettura dell’art. 41, comma 2, lett. e-bis) del D.Lgs. n. 81/2008:
Articolo 41 - Sorveglianza sanitaria
2. La sorveglianza sanitaria comprende:
……
e-bis) visita medica preventiva in fase preassuntiva;
Dunque, come appare evidente, la visita medica preventiva in fase preassuntiva non è altro che una delle fasi della sorveglianza sanitaria, obbligatoria come tutte le altre, e finalizzata alla verifica dell’idoneità del lavoratore alla mansione cui dovrà essere assegnato.
Pertanto quando la norma impone, per esempio attraverso l’art. 176, che i lavoratori addetti al lavoro al videoterminale siano sottoposti alla sorveglianza sanitaria di cui all’art. 41, ovviamente essa non potrà che comprendere anche le visite mediche in fase preassuntiva.
Il datore di lavoro che non provveda all’esecuzione di tale visita, è punibile per la violazione dell’obbligo sancito dall’art. 18, comma 1, lett. bb), il quale dispone di vigilare affinchè il lavoratore sia adibito alla mansione solo dopo che sia stato emesso il giudizio di idoneità. Si rischia la sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 a 4.500 Euro.
Mi pare che ce ne sia abbastanza da far discutere, anche perché viene ad essere rivoluzionato il modus operandi dei medici competenti e dei datori di lavoro che, sinora, si era basato sullo svolgimento delle visite mediche preventive, le quali dovevano comunque essere effettuate prima dell’adibizione del lavoratore alla mansione, ma in ogni caso dopo l’assunzione.
Ovviamente non mancano i dubbi interpretativi. Infatti non essendo stato abrogato l’art. 41, comma 2, lett. a), ci si interroga se il medico competente dovrà procedere all’esecuzione della visita medica preventiva, dopo aver effettuato quella preassuntiva, la qual cosa sarebbe talmente illogica perfino per il nostro legislatore, che pure ci ha abituato a simili numeri da circo. Personalmente ritengo che essendo la visita preassuntiva anche “preventiva”, come riportato nella lett. e-bis), essa assolva contemporaneamente all’obbligo di cui alla lett. a), ma quello che penso io vale poco.
Per dovere di cronaca, specifico che sono in molti a ritenere che, in realtà, quella della visita medica preassuntiva sia una facoltà e non un obbligo per il datore di lavoro. L’interpretazione letterale della norma, in verità, non lascia alcun dubbio circa la sua obbligatorietà, ma di tutto ciò che mi stupisce riguardo a questa faccenda e che mi ha spinto a scrivere il presente post, la cosa che mi sorprenderebbe di meno è se saltasse fuori che, in effetti, il legislatore avrebbe voluto solo consentire lo svolgimento di tali visite, mentre per come ha scritto la norma è riuscito a renderle obbligatorie.
Una proliferazione di nuove leggi crea una proliferazione di nuove scappatoie.
(Metalegge di Cooper)
Scritto il 28-10-2009 alle ore 22:19
Bravo Andrea!
Questa è veramente interessante!
Scritto il 29-10-2009 alle ore 13:40
Scusate, ma il decreto 81 è stato riformato dal Dlsgs del 3 agosto e il nuovo articolo 41 prevede la facoltà, non l’obbligatorietà della visita preassuntiva. Vero è che ne viene abolito il divieto precedentemente previsto.
La visita è obbligatoria, invece, per il lavoratore che rientri dopo più di 60 giorni di assenza continuativi.
Scritto il 29-10-2009 alle ore 13:48
Un paio di domande
1) da quale punto della normativa si evince la facoltà?
2) perchè la visita dopo assenza prolungata oltre 60 giorni è obbligatoria mentre quella preassuntiva sarebbe facoltativa?
La sua interpretazione, come ho scritto in fondo al mio post, è condivisa da numerosi colleghi (ripeto, molto probabilmente perchè questo è quello che ci si sarebbe attesi dal legislatore: la facoltà, non l’obbligatorietà), ma ancora nessuno mi ha spiegato da dove si evincerebbe la facoltà della visita preassuntiva, mentre io posso spiegare coerentemente da dove ne discende l’obbligo.
Scritto il 30-10-2009 alle ore 00:10
Il comma 2 bis dell’art. 41 riporta “Le visite mediche preventive possono essere svolte in fase preassuntiva, su scelta del datore di lavoro ….”. Personalmenta la ritengo una precisazione di quanto detto al comma 2. Se così è, viena data al datore di lavoro facoltà (e non obbligo) di effettuare la visita in fase pre assuntiva.
Scritto il 30-10-2009 alle ore 02:54
@Vincenzo
ocjo che i “…” sono importanti solo per DOVE farle e non SE farle
“… dal medico competente o dai dipartimenti di prevenzione delle ASL”
io (con Rotella) la leggo così
è una questione di come è scritta la legge, non della vera intenzione (che magari è quella che tutti noi pensiamo razionalmente)
Scritto il 30-10-2009 alle ore 09:31
Confermo la corretta lettura di Ugo che, in questo caso non lascia adito ad interpretazioni di alcun tipo.
E’ necessario citare per intero il comma 2-bis per comprenderne il significato:
“Le visite mediche preventive possono essere svolte in fase preassuntiva, su scelta del datore di lavoro, dal medico competente o dai dipartimenti di prevenzione delle ASL. La scelta dei dipartimenti di prevenzione non è incompatibile con le disposizioni dell’articolo 39, comma 3″.
E’ evidente che la “scelta del datore di lavoro” riguarda unicamente la possibilità dello stesso di decidere se le visite preassuntive debbano essere svolte dal medico competente o dai dipartimenti di prevenzione delle ASL, non la possibilità di fare o non fare le visite preassuntive.
Del resto la proposizione principale, levando l’inciso, è molto chiara nel definire lo scopo del comma 2-bis:
“Le visite mediche preventive possono essere svolte in fase preassuntiva dal medico competente o dai dipartimenti di prevenzione delle ASL”,
ribadendo quanto su esposto.
Scritto il 30-10-2009 alle ore 12:17
Leggendo i vari commenti mi sono sorte alcune perplessità e mi permetto di condividerle.
Il fatto che un datore di lavoro “possa” effettuare sorveglianza sanitaria prima dell’assunzione è una condizione a suo vantaggio che gli consente di fare selezioni idonee e non ritrovarsi sul groppo lavoratori che ha assunto per una mansione alla quale poi scopre di non poterli adibire. Fermo restando l’obbligo di effettuare visita medica preventiva secondo quanto riportato nel comma 2(a), qual’è la ratio che impone al datore di lavoro di essere adempiete di un obbligo nel quale è coinvolto un soggetto,il candidato,che non si può definire ancora lavoratore?
cordiali saluti
Scritto il 30-10-2009 alle ore 12:41
Io la vedo come Vincenzo Campadara. Poi perdonatemi. Esiste l’art. 5 dello statuto.
Ed in fase preassuntiva non esiste un rapporto di lavoro.
Non esiste un datore di lavoro.
E non esiste nemmeno un lavoratore.
Di cosa stiamo discutendo?
Un saluto a tutti
Marzio
Scritto il 30-10-2009 alle ore 12:53
@ Luigi Vozza
Non mi esprimo sulla “ratio” perchè il legislatore ha sempre delle ragioni che la ragione non conosce, ma quella delle visite preassuntive non è una novità assoluta, giacchè il legislatore le aveva già previste per gli apprendisti (anche in quel caso, la questione si è risolta in un bagno di sangue) ed anche in quel caso non si poteva parlare di “lavoratori”, non essendo ancora stati assunti.
Comunque, lei ha perfettamente ragione difatti, storicamente, una delle motivazioni che venivano addotte come rilievo alle visite preassuntive, consisteva nel fatto che esse si sarebbero dovute rivolgere a soggetti che ancora non potevano definirsi lavoratori.
Tuttavia il problema, che si tratti di facoltà o obbligo, parrebbe non porsi più giacchè il D.Lgs. n. 81/2008 ne prevede comunque la “liceità” (che mi sembra già più che rilevante), la qual cosa supera qualunque discussione passata.
La questione reale che sollevo con il post è che, per come è stata scritta la norma, non essendoci alcun particolare contrasto che giustifichi un’interpretazione diversa da quella letterale, non c’è alcun motivo per ritenere che tali visite, oltre che “lecite”, siano da ritenersi “facoltative”, quando invece, con un’esemplare chiarezza di espressione, ne viene statuita l’”obbligatorietà”.
Scritto il 30-10-2009 alle ore 16:53
Leggiamo con calma l’articolo 41:
La sorveglianza sanitaria (intesa come obbligatoria) comprende:
a) visita medica preventiva …..
b) visita medica periodica ……
c) ……
d) ……
e) ……
e-bis) visita medica preventiva in fase preassuntiva
……
Quindi ‘sta benedetta “visita medica preventiva in fase preassuntiva” è inserita nello stesso elenco delle altre e quindi con pari dignità di obbligatorietà!! Non c’è scritto “eventualmente in fase preassuntiva”!!!
Il comma 2-bis possiamo anche dimenticarcelo; è servito solo a fare confusione e includere quell’assurdità della possibilità di farle fare alla ASL.
A questo riguardo cito un pezzo di un mio recente articolo su ISL: “Appare quindi quanto meno discutibile, se non addirittura ineseguibile, che tale visita venga eseguita da un sanitario della ASL che non conosce i rischi presenti in azienda; infatti, come ben precisato dal comma 2-bis, si parla sempre di visite preventive e quindi non di semplici visite preassuntive destinate a valutare una idoneità generica al lavoro, senza tener conto dei rischi specifici cui sarà esposto il lavoratore. Inoltre va ricordato che avverso i giudizi del medico competente ivi compresi quelli formulati in fase preassuntiva é ammesso ricorso, entro trenta giorni dalla data di comunicazione del giudizio medesimo, all’organo di vigilanza territorialmente competente che dispone, dopo eventuali ulteriori accertamenti, la conferma, la modifica o la revoca del giudizio stesso. Quindi, in caso di ricorso, ci troveremmo nell’assurda condizione di un organo di vigilanza che esamina un ricorso contro un proprio giudizio.”
Invito un qualunque collega ASL a contraddirmi su ciò!
Per quanto riguarda la ratio della legge, anche io sono convinto dell’assurdità dell’obbligatorietà della visita medica preventiva in fase preassuntiva, ma così è messa nella legge e non ci sono santi che tengano. Si dice giustamente nessuna norma può volere cose assurde, ma purtroppo 81 e 106 (e tante altre leggi) sono totalmente infarcite di obblighi assurdi! Ma il magistrato non si mette a sindacare sull’assurdità, applica e basta!
E ripeto, per non parlare del ricorso avverso …..
Scritto il 31-10-2009 alle ore 11:21
Questo della sorveglianza sanitaria è uno dei tanti esempi di come un’iniziativa che aveva una sua logica, possa essere stravolta da una pessima trasposizione in un articolo di legge.
Questa previsione, da anni invocata dalla “parte” imprenditoriale, aveva l’obiettivo di ridurre i contenziosi postassuntivi tra aziende e quei lavoratori non giudicati idonei dal medico competente, durante la visita medica preventiva.
Infatti, le inidoneità riscontrate, ancora all’interno del periodo di prova, portava quasi sempre ai citati contenziosi.
Comunque, a mio parere, se ben utilizzato, l’obbligo della visita preassuntiva (da far fare tassativamente al medico competente dell’azienda - professionista che “conosce” l’azienda e le sue particolarità), mi permetterà di:
- non avere un operatore affetto da labirintite ad operare, anche solo per un iniziale training on the job, su una torre di raffreddamento, a 30 metri d’altezza;
- evitare contenziosi di lavoro con lo stesso lavoratore, quando, dopo la visita preventiva, scoprendo la sua patologia, il mio medico competente mi inviterà a trovargli un’altra mansione compatibile con il suo stato di salute.
Scritto il 1-11-2009 alle ore 09:30
[...] pensiero al riguardo… Andatevelo a leggere…Altri articoli interessanti della settimana:L’obbligo delle visite mediche preassuntive di Andrea Rotella, dove spiega la confusione totale del legislatore in materia…Incidenti, [...]
Scritto il 24-11-2009 alle ore 19:46
Senza stare a leggermi tutti i commenti, e sperando dunque di non ripeter quanto già scritto da altri, espongo l’utilità del post di Rotella perché proprio nei giorni scorsi ho dovuto sottolineare a dei Consulenti del lavoro come la visita medica preassuntiva sia ritornata in auge; qui invece aggiungo che il comma 2-bis ideato dal d.lgs. 106/09 ci torna particolarmente utile in sede intepretativa in quanto esclude l’obbligatorietà “illogica” (condivido il termine) di preassuntiva e preventiva e lascia la facoltà al datore di lavoro e al medico competente, disgiuntamente, di considerare la visita preventiva inclusa in quella preassuntiva in quanto rispondente alla stessa finalità. Questo varrà, ovviamente, quando la visita medica preassuntiva è mirata alla valutazione di idoneità ad una mansione identica a quella poi dedotta nel contratto individuale per cui il lavoratore sarà adibito, senza preventivamente rifare la visita e restando la preventiva obbligatoria nel caso di cambio mansioni o laddove il lasso di tempo tra la preassuntiva e l’assunzione sia tale da giustificare il rinnovo di visita mediante la tipologia preventiva.
Saluti e grazie del post,
Luca Lodi
Scritto il 27-11-2009 alle ore 19:21
Scusami Rotella, mi permetto un’auto-correzione in rettifica del mio commento.
Infatti ho collegato il tuo parere con un altro e ho letto sbrigativamente la norma confondendo visivamente un “del” con un “dal”…
Condivido il tuo orientamento sull’obbligatorietà della visita preassuntiva ma specifico che il comma 2-bis dispone la facoltà per il datore di lavoro, e solo lui (è qui la mia errata corrige), la facoltà di far conglobare la visita preventiva all’interno della preassuntiva combaciando le finalità. E nella relazione di accompagnamento del 106 si chiarisce che questo è stato fatto per evitare un procedimento di assunzione a cui segue una inidoneità al lavoro a cui si può pensare in sede preassuntiva…
Il comma, peraltro, chiarisce che tale visita medica possa essere svolta dal Medico competente (persona identificata dalle norme di settore) ovvero dalla ASL (preferenza della rilevanza pubblica che tutti conosciamo). Scelta, questa, del datore di lavoro (mentre in passato, appunto, si era forzatamente orientati alla ASL).
Stamattina, però, un medico ASL mi ha detto che l’orientamento resta quello della visita preventiva, non della assuntiva, dunque non ritiene corretto questo orientamento di cui al tuo post e che, lo ripeto, mi sembra condivisibile.
Forse questo permanere dell’orientamento di visita preventiva e non preassuntiva è volto al rispetto delle norme dello statuto dei lavoratori che vietano le indagini etc., o forse - aggiungo ora - la visita preassuntiva va considerata valida allorquando sia la legge stessa a disporne l’obbligo, come ad esempio in caso di assunzione di minori, non invece negli altri casi di sorveglianza sanitaria onde evitare di infrangere il divieto ex art. 8 st. lav. (tra l’altro direi proprio che non è il caso visto che le indagini attuabili con la visita medica sono assolutamente attinenti all’idoneità professionale del lavoratore e non altro).
Sinceramente, tuttavia, mi sembra di tornare nell’appesantimento che si voleva ovviare con il decreto 106, dunque sarei più orientato nella condivisione del tuo parere di obbligatorietà di visita preassuntiva per mansioni con rischi specifici per la salute e sicurezza dei lavoratori.
Fammi sapere se scopri qualcosa di nuovo o se hai altri pensieri utili ad arginare ogni dubbio
Luca
Scritto il 27-11-2009 alle ore 19:24
Però un dubbio nasce spontaneo: che senso avrebbe prevedere sia la visita medica preventiva che la preassuntiva se entrambe riguardano, in sostanza, lo stesso momento dell’ingresso in azienda del lavoratore?
Forse allora vale il discorso sopra della “preassuntiva” nei casi disposti dalla legge, es. per i minori con possibilità di visita dal medico competente anzichè dalla ASL, e non in tutti gli altri casi.
Insomma, il legislatore poteva impegnarsi di più a spiegarci che fare; tuttavia non posso che condividere il pensiero che una visita preassuntiva tenda a discriminazioni…
Appena vado in facoltà sento cosa ne pensano i colleghi certamente più esperti del sottoscritto.
Luca
Scritto il 27-11-2009 alle ore 19:26
ah, concordo con C.G. Catanoso al commento n. 11
Scritto il 27-11-2009 alle ore 19:40
Grazie Luca per il tuo competente parere che mi è anche di conforto.
Se non fossi già stato chiaro, anch’io ritengo che la visita preventiva è da ritenersi “assorbita” nella visita preassuntiva, essendo quest’ultima espressamente definita nella norma come avente carattere per l’appunto “preventivo”.
Coloro i quali invece affermano che debbano essere eseguite entrambe, normalmente lo fanno non perchè ne rilevino l’effettiva necessità, quanto piuttosto per contestare l’obbligatorietà della visita preassuntiva.
In pratica, essi affermano che, non avendo alcuna logica (e lo confermo) effettuare una visita preassuntiva seguita da una visita preventiva, la naturale conseguenza (?) è che la visita preassuntiva è da ritenersi facoltativa.
Ovviamente io non posso assolutamente condividere questo parere.
Come ho già detto, pur riconoscendo l’assurdità di questa eventuale duplice visita, la soluzione a questa aberrazione normativa non può consistere nel considerare inopinatamente ed ingiustificatamente facoltativa una delle tipologie di visite dell’articolo 41, comma 2.
Scritto il 23-2-2010 alle ore 17:42
A che cosa serve il ricorso da parte del “lavoratore” avverso il giudizio del medico competente anche in fase di visita preassuntiva, se poi il datore di lavoro ha comunque la liceità di assumerlo o non assumerlo? Il giudizio dell’ASL non è comunque vincolante, come nel caso di ricorso del LAVORATORE in preventiva o periodica. Gradirei un vostro parere.
Scritto il 24-2-2010 alle ore 09:02
Condivido assolutamente la considerazione, ma questo in via del tutto teorica.
Ma teoricamente il datore di lavoro potrebbe anche decidere di non assumere un lavoratore giudicato “idoneo” dal medico competente.
La possibilità di un uso indebito del giudizio di idoneità rilasciato in fase preassuntiva è proprio per queste motivazioni che è stato guardato con sospetto per molti anni.
Nella realtà pratica, tuttavia, come ho già scritto nel mio commento, un datore di lavoro che sottopone a visita preassuntiva un lavoratore, manifesta evidentemente la volontà di procedere ad una sua successiva assunzione.
Perfino civilisticamente la giurisprudenza ha avuto modo di precisare questa posizione, affermando che in situazioni simili, il lavoratore di prossima assunzione debba godere delle medesime tutele del lavoratore assunto.
Dunque, se il lavoratore facesse ricorso e vincesse, credo personalmente che il datore di lavoro sarebbe poi costretto a procedere alla sua assunzione, ma a parte l’obbligo sono convinto che l’avrebbe comunque fatto avendolo già selezionato come idoneo (non dal punto di vista sanitario, ma lavorativo) per il suo inserimento all’interno della propria impresa.
Scritto il 21-6-2010 alle ore 15:02
Sto proprio ragionando sulla questione dell’eventuale ricorso con esito favorevole per il lavoratore, fatto dal lavoratore stesso avverso il giudizio di inidoneità dato in occasione di visita preassuntiva (previsto dall’art.41, comma 9). In tal caso il datore di lavoro è obbligato ad assumere tale lavoratore anche se nel frattempo (sappiamo che i tempi per i ricorsi non sono brevi) ha assunto un altro operatore per ricoprire tale mansione?
Scritto il 21-6-2010 alle ore 16:44
Una risposta compiuta a tale domanda richiederebbe l’intervento di un giuslavorista, ma cerco di esprimere comunque il mio parere.
L’idoneità alla visita medica in fase preassuntiva è uno dei requisiti necessari che il lavoratore deve possedere per essere assunto.
Un lavoratore potrebbe essere anche giudicato idoneo sotto il profilo sanitario a rivestire il ruolo che il datore di lavoro intenderebbe affidargli, ma non esserlo sotto altri profili (es. attitudinale) e pertanto non essere comunque assunto.
A mio avviso in questo caso risulta importante verificare quale sia stato l’iter di assunzione. Se difatti la visita medica costituiva l’ultimo atto prima dell’assunzione e il datore di lavoro si era già espresso favorevolmente in tal senso e non aveva mostrato alcuna riserva in merito alla scelta di quel lavoratore quale soggetto idoneo ad operare nella sua azienda, il ricorso vinto dal lavoratore dovrebbe prevederne la successiva assunzione.
Resta sempre, ovviamente, il periodo di prova per giudicarne l’effettiva capacità.
Spero che qualcuno più competente di me in materia di diritto del lavoro intervenga per dire la sua sulla questione
Scritto il 21-6-2010 alle ore 17:42
Carissimi, mi unico al gruppo per una risposta che ritengo possa rientrare nel mio ambito
Il ricorso contro il giudizio del medico non comporta impegni per l’azienda, nel senso che non sarà obbligata a riformare la mancata assunzione, nemmeno in ipotesi di mancata assunzione strettamente legata all’esito negativo rilasciato dal Medico competente o dalla ASL (nonostante cioè l’intenzione di assumere non realizzata per mancata certificazione sanitaria del caso). Se così fosse, infatti, la visita medica pre-assuntiva risulterebbe una sorta di “promessa” che nell’ordinamento, comunque, non assume rilevo giuridico con eccezione delle ipotesi in cui detta promessa sia tanto completa di elementi da trovare il valore legale del contratto (e dunque risultando proprio il contratto di assunzione).
Ciò che comporta il ricorso avverso il giudizio del medico è la possiblità - non già l’obbligo - di farsi assumere dalla ditta che mostrava tale interesse e, in termini risarcitori, la richiesta al risarcimento del danno nella forma del lucro cessante e del mancato guadagno (da porsi però in separata sede, cioè all’Autorità Giudiziaria, e non all’ASL territorialmente competente).
Diverso discorso riguarderebbe invece il ricorso avverso il giudizio di idoneità che, nelle more della visita “preventiva” ha posto in cessazione un rapporto di lavoro.
Diverso ancora, infine, il caso in cui l’esito della visita sia stato meramente un metodo di indagine sul lavoratore, motivo per cui è un tipo di visita tanto ostentata dalle ASL che prediligono la visita preventiva alla mansione rispetto a quella preassuntiva (che però, in terimni pratici, evita vari problemi ed è il motivo - leggasi la relazione del governo - per cui è stata reintrodotta).
Va infatti evidenziato, in ultima battuta, che il ricorso amministrativo (all’ASL) è diverso da ogni eventuale causa civile/lavoro, pur costituendone i presupposti di domanda attorea.
Saluti,
Luca
Scritto il 21-6-2010 alle ore 22:58
Ecco il parere che aspettavamo…
Grazie Luca